2022年8月，国家发展改革委等部门下发《关于严格执行招标投标法规制度进一步规范招标投标主体行为的若干意见》（发改法规规〔2022〕1117号）（以下简称《意见》）。自2022年9月1日起施行，有效期至2027年8月31日。《意见》指出，当前招标投标市场还存在不少突出问题，如招标人主体责任落实不到位，一些评标专家不公正、不专业，导致部分项目中标结果不符合实际需求或者实施效果不佳，制约了招标投标制度竞争择优功能的发挥。那么“评定分离”推行至今，在招标投标活动从程序导向型向结果导向型转变的过程中，能否起到既能促进招标投标过程规范，又达到择优确定中标人的双重目标，进而为建设全国统一大市场提供参考，这也是修法过程中值得研究的话题。

（一）“评定分离”的概念和背景

“评定分离”是指将招标投标活动的“评标委员会评标”与“招标人定标”作为相对独立的两个环节。评标委员会根据招标文件规定的程序和方法开展独立评审；招标人根据评标委员会的评审意见及招标文件规定的程序和方法，组建定标委员会确定中标人。“评定分离”始于深圳市，2011年9月深圳市住房和建设局在《关于深化建设工程招标投标改革试行评标定标分离的通知》（深建市场〔2011〕206号）中提出“试行评标与定标分离”。2014年，深圳市在政府采购领域率先探索实行“评定分离”机制。2015年8月，深圳市人民政府印发了《关于建设工程招标投标改革的若干规定》（深府〔2015〕73号），对评定分离的具体操作规则进一步完善。之后，珠海市、上海市、浙江省等地方也进行了不同程度的推行。

（二）“评定分离”制度基础

1.“评定分离”的法律依据

《招标投标法》第三十七条第一款规定，“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”。第四十条规定，“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定”。因此，法律规定评标由招标人依法组建的评标委员会负责，而定标由招标人负责，评标与定标法律上由两个不同的主体完成。同时，招标人的定标权可以授权评标委员会。定标权的行使又受制于评标权，体现在招标人确定中标人要根据评标报告，并在推荐的中标候选人中予以确定，至于招标人在评标委员会推荐的中标候选人中如何确定中标人，法律并未作出规定。如采用综合评估法进行打分的候选人，是否需要根据得分的顺序依次推荐以及定标应当设置哪些因素作为依据，法律并未强人所难，而是将权利交由招标人在招标文件中明确。

2.“评定分离”的法规规定

《招标投标法实施条例》第五十五条规定，“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标”。因此，从行政法规的层面，《招标投标法实施条例》在《招标投标法》第四十条的授权下，对“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目”的定标权作出特别规定，尤其在招标人的定标权授权评标委员会的前提下，确定排名第一的中标候选人为中标人成了理所当然。但《招标投标法实施条例》并未通过“评定合一”取代《招标投标法》“评定分离”的制度设计。因为，招标人“应当确定排名第一的中标候选人为中标人”这一规定的适用有多项前提，只要招标人在定标过程中发现中标候选人不符合《招标投标法实施条例》第五十五条情形之一的就有了定标权行使空间。同时，《招标投标法实施条例》第五十六条、第七十一条、第八十一条均设置相关规定，其初衷是落实《招标投标法》第四十一条择优选择中标人的规定，且法律没有规定在第一名不符合条件时必须选择排名第二的中标候选人为中标人。对此，《招标投标法实施条例释义》也认为“排名在后的中标候选人报价偏高，或已在其他合同标段中标，履约能力受到限制，或同样存在串通投标等违法行为等，招标人可以选择重新招标”。因此，中标候选人的报价、履约能力、违法行为等是招标人确定中标人的定标要素。

（一）“评定分离”在浙江的试点

2011年初，《国家发展改革委关于浙江省开展国家规范与创新招投标试点工作方案的批复》（发改法规〔2011〕3007号）同意浙江省《试点方案》的总体思路、主要目标、试点内容和保障措施。2014年，浙江省发展改革委批准瑞安市、海宁市、义乌市、杭州市萧山区、嘉善县为浙江省规范与创新招标投标试点县（市）。2016年12月，浙江省发展改革委发布《浙江省重点建设项目采用招标方式选择社会资本的若干规定》（浙发改法规〔2016〕817号），明确PPP招标投标实行“评定分离”，并规定了定标委员会的组成、定标的方法和程序、定标的场所、定标报告的组成和备案等内容。2017年1月，《浙江省重点建设项目设计招标投标暂行办法》等规范陆续出台，使得重点建设项目“评定分离”有矩可循。值得注意的是，2022年3月，浙江省发展改革委发布《浙江省工程建设项目招标投标“评定分离”试点定标操作指引（试行）》（浙发改公管〔2022〕79号）（以下简称《浙江省2022指引》）,统一适用于该省开展“评定分离”改革试点的工程建设项目。从该指引的内容上看，与该省试点的杭州市萧山区近乎一致。

（二）“评定分离”在杭州市萧山区的试点

杭州市萧山区是浙江省首批“评定分离”试点地区之一，也是浙江省杭州市内试行最早的省级规范与创新招投标试点区县。根据国家发展改革委和浙江省发展改革委的有关文件精神，杭州市萧山区出台了《杭州市萧山区人民政府办公室关于开展萧山区规范与创新招投标试点工作的通知》（萧政办发〔2018〕102号）。并附《杭州市萧山区开展规范与创新招投标试点工作方案》（以下简称《试点方案》），旨在创新招标投标监督和管理模式，落实招标人负责制，实现权责统一。杭州市萧山区建设工程招标投标管理办公室作为监督管理部门制定《杭州市萧山区开展规范与创新招投标试点工作第三阶段指导规则》（萧招管〔2020〕8号）（以下简称《萧山区2020指导》）。目前，杭州市萧山区工程建设项目“评定分离”试点进入第三个阶段，截至2022年8月试点项目突破320个。

（三）“评定分离”规则简析

浙江省内各试点地区出台了“评定分离”的指导规则，其中《萧山区2020指导》与《浙江省2022指引》最为接近。故以此为例，其余试点地区指导规则可通过浙江省“全省政府网站信息统一搜索”平台下载获取。

通过浙江省“评定分离”试点区域“评定分离”政策和操作规则的对比，虽出台时间不同，但仍然具有以下共同点。

第一：招标方式均为公开招标，不包括采用邀请招标方式的项目。

第二：试点范围包括勘察、设计、监理、施工等工程项目以及与工程建设相关的设备、材料等货物类项目。

第三：中标候选人推荐分为定量或定性两种方式。其中，定量推荐适用于潜在投标人较多，达到推荐数量时推荐3名以上中标候选人；定性推荐适用于投标人少于推荐数量时，均被推荐为中标候选人。且以上推荐规则须在招标文件中载明，同时推荐不标名排序。

第四：定标前准备包括中标候选人公示，定标前质询、考察，定标委员会的组建。在中标候选人公示环节有效候选人不足3名时，补足至3名；无法替补至3名的，由招标人按招标文件规定定标或重新招标。

第五：定标程序是，定标会议在公共资源交易中心召开，首先由招标人代表介绍项目情况，包括招标情况和评标情况和对中标候选人考察、质询情况（如有）；其次，在招标文件事先载明的情况下，做好对中标候选人的面试工作；最后，由定标委员会按招标文件规定的办法和方式进行投票和唱票，并确定中标单位，同时将定标（中标）结果进行公示，并向监管部门报送定标报告等资料。

（一）“评定分离”试点项目分析

为验证“评定分离”在工程建设项目中的实际应用效果，笔者通过对杭州市萧山区“评定分离”第三阶段的148个项目进行调研分析，相关评价过程和结果所述如下。

1.项目总体情况

试点项目分类：工程总承包、施工类项目77个，工程服务类项目66个，与工程建设相关的设备、材料等货物项目5个。三类项目细分为：工程总承包项目30个，施工项目47个，工程监理项目31个，工程设计项目26个，全过程工程咨询项目8个，工程勘察项目1个，与工程建设相关的货物项目5个且均为电梯项目。工程总承包、施工和服务类项目占97%（见图1）。

从评标办法的角度进行统计，以上项目中采用综合评估法的有131个，采用综合（技术通过制）的有11个，采用信价量化的有4个，采用记名投票法的有1个，采用最低投标价法的有1个。因此，“评定分离”规则主要运用于采用综合评估法的工程建设项目。

2.评标因素分析

通过调研，采用综合评估法的工程建设项目招标文件涉及项目评分的由技术标详细评审（独立打分）、资信标评审、商务标评审三部分组成。其中工程总承包或施工类项目总分=技术标（30分）+资信标（10分）+商务标（60分）；设计类项目总分=技术标（80分）+资信标（10分）+商务标（10分）；监理一级类项目总分=技术标（40分）＋资信标（20分）＋商务标（40分）。以工程总承包资信标和技术标为例，其评审因素及分值见表1。

在工程总承包招标文件示范文本中技术标评审因素主要是项目方案、进度、人员、措施等指标，占较大分值。资信标评审因素侧重于企业和项目负责人业绩及信用评价。

3.定标要素分析

根据《浙江2022指引》和《萧山2020指导》的规定，定标要素包括：评标委员会评审意见、质询或考察报告、价格因素、企业实力、企业信誉、投标方案、拟排团队能力与水平等。通过对以上项目调研，其中20个项目招标人并未将评标委员会推荐的排名第一的中标候选人作为中标人，项目类别涵盖施工、设计、监理、全过程咨询、货物等（见图2）。

施工类和服务类项目在定标要素权重上依次排在前三名的是：投标方案、企业实力、企业信誉。价格因素、团队能力和评标委员会意见权重相对较小。在对以上三类项目进行总和统计得出定标要素前三名权重总和为63%（见图3）。

4.要素对比及票决结果

根据《浙江2022指引》和《萧山2020指导》的规定，结合定标权重可知，主要定标要素及其内容为：①投标方案包括投标人的技术标情况、工程建设重难点问题的解决方案、主要材料品牌等。②企业实力包括企业规模、资质等级、专业技术人员规模、近几年的账务状况、过往业绩（含业绩影响力，难易程度）等。③企业信誉包括企业信用评分、过往业绩履约情况、建设单位履约评价等。从内容上看，投标方案对应于技术标评审因素指标，企业实力、企业信誉则与资信标评审因素相重合。因此，除价格因素外，招标人在确定中标候选人为中标人的过程中，其定标要素60%以上与评标委员会评标因素重合。

通过对上述20个项目定标资料的调研统计，通过直接票决法定标的票数有10个项目为满票（7票），其余项目的中标单位得票率均达到70%以上。这说明定标委员会定标权得到了一定程度的行使，且定标权的行使结果基本一致。

“竞争择优”是“评定分离”的定标原则。“竞争”要求招标人在招标文件编制上公开、公平、合理，杜绝不正当竞争。“择优”要求评标委员会推荐的中标候选人能最大限度地满足招标文件的要求，达到“优中选优、优质低价”的目标。因此，定标要素的设置应当围绕招标文件规定的评标因素展开，这是对法律的尊重，也是评标制度的价值所在。《招标投标法实施条例》第五十六条规定，“中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认”。因此，加强对评标过程和中标候选人不良行为的核查，是招标人的法定职责所在，理应作为定标准备的必备程序，可以通过质询或考察进行核实，但不得背离招标文件的规定。

因此，“评定分离”虽然是两个环节，但在定标要素与评标因素存在重合的情况下，原则上应当以评委会的评审作为定标依据，其他定标要素作为补充和参考要素，同时降低重合因素的分值权重。在定标活动中，定标委员会能否按照招标文件行使投票权，一方面需要招标人完善内控制度，规范权利边界，加强监督，另一方面离不开评标权、定标权、监管权制衡约束，而设置正面要素和负面要素作为定标指标，可以促进票决结果和理由客观、公开并接受监督，更具公信力。笔者认为定标流程及定标要素的设置可参照表2进行。

作者及作者单位：邬洪明，浙江泽大律师事务所；冯林军、沈智超，杭州市萧山区建设工程招标投标管理办公室